La delega ad un soggetto terzo del potere di partecipare alla mediazione

 

Nella quotidiana esperienza professionale, il mediatore civile e commerciale spesso

si trova ad affrontare il problema della valutazione della procura sostanziale e/o della

delega conferita a terzi dalla parte titolare della posizione soggettiva portata in

mediazione. Non vi è dubbio, infatti, che tra i compiti che il mediatore deve assolvere in via

preliminare vi sia quello di accertare l’identità delle parti, degli avvocati e delle altre

persone presenti alla mediazione, come eventuali persone di fiducia o familiari che

accompagnano le parti, tecnici, periti di parte, e di verificare i poteri di rappresentanza, la

validità di procure e deleghe.

Per inquadrare nella maniera più efficace i termini delle varie questioni sottese a questo

tema, è opportuno ripercorre, brevemente, la storia di questo istituto.

Nella prassi degli sportelli di conciliazione delle Camere di Commercio, risalente

alla fine degli anni 90, era previsto sia che l’interessato partecipasse personalmente alla

procedura, sia che conferisse, per iscritto, il potere di rappresentanza ad un terzo, ovvero

ad una persona di fiducia, che svolgesse o meno una attività professionale di assistenza e

consulenza.

La procedura di conciliazione era infatti caratterizzata dalla massima informalità e

volontarietà, dato che all’epoca erano del tutto marginali le ipotesi in cui il tentativo di

conciliazione era condizione di procedibilità della domanda giudiziale (telecomunicazioni,

subfornitura) e non era previsto alcun obbligo di assistenza legale.

Nelle procedure di conciliazione presso gli sportelli delle Camere di Commercio,

l’attività svolta dal conciliatore era puramente “facilitativa”, volta ad aiutare le parti a

individuare i rispettivi interessi e a ricercare soluzioni praticabili e reciprocamente

accettabili, secondo il modello di Harvard. La partecipazione degli effettivi titolari degli

interessi in gioco, o di loro delegati adeguatamente informati di tutti gli elementi necessari

alla trattativa, era di fatto una condizione necessaria per poter procedere, e come tale

riconosciuta dalle stesse parti.

Nella assoluta maggioranza dei casi, quindi, era il diretto interessato a partecipare alla

procedura, eventualmente affiancato da un consulente, che spesso era un commercialista

nelle controversie BtoB o un delegato delle associazioni di categoria nelle controversie

BtoC.

L’introduzione della mediazione civile e commerciale con il D.Lgs 28/2010 è stata

per molti versi rivoluzionaria. L’introduzione dei casi di obbligatorietà dell’esperimento del

tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità dell’azione civile, e le sanzioni

previste per la mancata partecipazione alla procedura, hanno comportato la necessità di

consentire e/o garantire alla parte sostanziale la necessaria assistenza dell’avvocato, sia

nella redazione e deposito degli atti, sia nello svolgimento della procedura, ma hanno

anche generato una serie di problemi interpretativi, in merito a quali ipotesi di assenza

della parte sostanziale potessero integrare la fattispecie della mancata partecipazione.

Di fatto, al momento della entrata in vigore della normativa in oggetto, nel nostro

paese la cultura della mediazione e della negoziazione era riservata a circoscritte aree

professionali e a limitati ambiti, mentre era tema pressoché estraneo alla formazione

giuridica forense. Di conseguenza, sia gli avvocati sia i magistrati si sono trovati, in modo

repentino e inaspettato, a doversi confrontare con un istituto caratterizzato da struttura,

modalità di svolgimento, finalità ed etica completamente diverse da quelle del processo

civile. Si è dovuto acquisire dimestichezza con uno strumento di gestione delle

controversie quasi sconosciuto per il sistema giuridico interno, e si è dovuto ricostruire, in

via interpretativa, il coordinamento tra la disciplina della mediazione e quella del processo.

Forse uno dei primi punti in cui si è manifestata maggiormente questa “tensione” è stata

proprio la partecipazione della parte sostanziale.

In difetto di specifiche indicazioni normative, molti avvocati hanno ritenuto di

applicare al procedimento di mediazione la disciplina prevista per il processo civile, in cui

la parte sostanziale è rappresentata dal suo procuratore (art. 83 c.p.c.) per cui il titolare

della posizione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela non partecipa al processo

personalmente, ma solo attraverso il suo rappresentate processuale (i casi di

comparizione personale delle parti, infatti, sono ormai circoscritti ai procedimenti in materia

di separazione e divorzio e esercizio della responsabilità genitoriale).

Si è spesso riscontrato nella pratica, infatti, che alla domanda di mediazione o al

modulo di risposta veniva allegata una procura dalla parte al suo avvocato di contenuto

del tutto affine a quello della procura alle liti, il che ha creato non poche difficoltà sia agli

organismi di mediazione sia agli stessi mediatori nella gestione di tali procedure. Problemi

sia dal punto di vista formale, perché le procure così confezionate presentavano contenuto

incongruente rispetto alle attività da svolgere nella mediazione, sia dal punto di vista

sostanziale, perché l’avvocato procuratore della parte poteva essere molto preparato sulla

posizione del cliente, ma essere del tutto disinformato sugli interessi e gli obiettivi

sottostanti che, viceversa, costituiscono proprio il nucleo essenziale per poter coltivare il

negoziato. L’assenza della parte sostanziale è poi del tutto incompatibile con le pratiche

mediative orientante al metodo trasformativo, o circolare narrativo.

Per ovviare alla lacuna normativa, all’indomani della entrata in vigore del D.Lgs

28/2010, molti organismi hanno adottato regolamenti in cui si prevedeva come necessaria

sia la presenza personale della parte sia l’assistenza dell’avvocato, e alcuni Tribunali si

sono dotati di protocolli e di ordinanze modello in cui si dettavano le disposizioni per il

corretto svolgimento del tentativo di mediazione demandata (v. progetto Nausicaa

Tribunale di Firenze del 2012 e progetto Nausicaa 2 del 2014).

Con la novella del 2013 (Art. 84 comma 1 D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito,

con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98), il legislatore ha voluto recepire tale

indicazione di prassi specificando che “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al

termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato ….

(art. 8 comma 1 D.Lgs 28/2010) ed ancora “Il mediatore, sempre nello stesso primo

incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la

procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.

Se l’intento del legislatore era quello di chiarire la questione, l’effetto ottenuto è stato

l’opposto, come dimostra una disamina della giurisprudenza di merito che ha fornito

interpretazioni variegate ed eterogenee.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, sia nei casi di obbligatorietà

ex lege, sia nei casi di mediazione disposta dal giudice (art. 5, comma 2 D.lgs. 28/2010),

la comparizione personale delle parti, assistite dai loro avvocati è requisito per soddisfare

la condizione di procedibilità, quindi il difetto di rappresentanza o di partecipazione della

parte sostanziale attivante comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale e può

costituire fonte di responsabilità professionale per l’avvocato nei confronti del proprio

cliente.

Ma quando si verifica questa ipotesi? Alcuni Giudici hanno ritenuto necessaria la

presenza sia dell’avvocato che della parte personalmente, escludendo la possibilità di

delegare terzi (ex plurimis Tribunale di Pordenone 10.03.2017 “Nel procedimento di

mediazione è necessario che la parte coinvolta nel giudizio sia presente personalmente e

non a mezzo di delegati (siano essi i difensori o altri soggetti). Se si dovesse verificare tale

ultima ipotesi la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile per mancato

esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione. E questo anche nel caso in cui i

regolamenti interni degli organismi di conciliazione dispongano diversamente”; Tribunale di

Ferrara, 28.07.2016: “Al riguardo, va rimarcato come le disposizioni di cui all’art.8 del

D.Lgs. n. 28/2010(come modificato dalla legge n. 98/2013), lette alla luce del contesto

europeo nel quale si collocano (cfr. in particolare, Direttiva Comunitaria 2008/52/CE),

impongono di ritenere che l’ordine del giudice di procedere alla mediazione obbligatoria ex

art.5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/2010 e succ. mod. è da considerarsi osservato soltanto

nel caso in cui alla mediazione partecipi la parte personalmente, assistita dal proprio

difensore, e non anche nel caso in cui compaia il solo difensore, che dinanzi al mediatore

presenzi anche quale delegato della parte stessa”).

Altri Giudici hanno ritenuto che la parte sostanziale potesse conferire una procura

speciale a terzi, purché il delegato non coincidesse con il difensore (leading case

Tribunale di Firenze 19.03.2014 “la natura della mediazione esige che siano presenti di

persona anche le parti: l’istituto mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di

renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo

implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte

al mediatore. L’assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori, dà vita ad altro

sistema di soluzione dei conflitti, che può avere la sua utilità, ma non può considerarsi

mediazione (…). Nel caso in cui il giudice disponga la mediazione, la condizione di

procedibilità non è soddisfatta quando i difensori si recano dal mediatore e, ricevuti i suoi

chiarimenti su funzione e modalità della mediazione, dichiarano il rifiuto di procedere oltre.

In caso di mediazione ex officio, è necessario che le parti compaiano personalmente

(assistite dai propri difensori come previsto dall’art.8 d.lgs. n. 28/2010) e che la mediazione

sia effettivamente avviata”).

Altri ancora hanno ritenuto che la parte sostanziale potesse conferire la procura

anche al medesimo difensore (Tribunale di Verona 11.05.2017 “Nella procedura di

mediazione la parte può conferire procura speciale ad un altro soggetto affinché lo

rappresenti, compreso il suo difensore (…)non si rinviene alcuna norma che vieta alla

parte di delegare alla partecipazione alla procedura di mediazione, il proprio difensore per

cui il fondamento normativo della possibilità di attribuire ad esso una procura a conciliare

ben può rinvenirsi nel disposto dell’art.83 c.p.c.).

La questione come noto è giunta fino alla Corte di Cassazione, sezione terza, che

con la pronuncia del 09-27.03.2019 n. 8473 ha stabilito che ricorre “la possibilità di

delegare ad un terzo soggetto il potere sostanziale di partecipare al procedimento (e

quindi di conciliare la lite), esito interpretativo peraltro del tutto conforme ai principi

fondamentali del nostro ordinamento in tema di mandato (art. 1392 c.c.), pacificamente

ritenuti applicabili anche alla transazione (Cass. civ. Sez. III 27 gennaio 2012 n. 1181) e

che appaiono del tutto conformi e funzionali anche allo spirito del D.Lgs 28/2010”.

Non solo, la Suprema Corte ha ritenuto che, in assenza di una espressa previsione

normativa limitativa, la procura possa essere conferita anche allo stesso avvocato che

assiste la parte, purché sia specificamente destinata alla partecipazione alla mediazione e

contempli l’esercizio di tutti i poteri di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.

Di conseguenza, la procura alle liti non integra i requisiti richiesti dalla Cassazione poiché

il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte

dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore”.

La decisione non è stata accolta con favore dai mediatori perché se da un lato ha

ribadito la necessità della presenza della parte sostanziale, dall’altra ha confermato la

legittimità del conferimento della procura all’avvocato, e quindi ha lasciato irrisolto il nodo

centrale, ovvero di assicurare che il soggetto investito della procura della parte sostanziale

abbia non solo il potere formale ma anche la conoscenza sostanziale necessaria a

partecipare alla mediazione, cioè che il procuratore sia pienamente edotto di tutti gli

aspetti rilevanti per il negoziato, ovvero bisogni, interessi, necessità, opzioni praticabili ecc.

della parte rappresentata.

Al di là di ogni ulteriore critica, che pure la sentenza della Suprema Corte potrebbe

giustificare, ai fini della pratica quotidiana occorre accantonare le speculazioni e

concentrarsi sul perseguimento di soluzioni pratiche. Per prevenire le molteplici questioni

che possono sorgere sulla validità, completezza, efficacia della procura sostanziale

sarebbe opportuno che l’organismo di mediazione predisponesse una modulistica che

contempli il conferimento dei poteri specificamente coerenti con la procedura mediativa

ovvero:

 depositare gli atti e i documenti, determinando anche quali siano destinati solo al

mediatore

 partecipare al primo incontro ed esprimere la volontà di proseguire o non

proseguire, e sottoscrivere il relativo verbale

 assumere l’impegno a rispettare il regolamento dell’organismo

 assumere l’impegno a corrispondere le indennità di mediazione

 nominare esperti durante la procedura (CTM), e assumere l’impegno a

corrispondere i relativi compensi

 richiedere una proposta conciliativa al mediatore ai sensi dell’art 11. D Lgs. 28/10,

nonché rifiutare od accettare la stessa, disponendo totalmente dei diritti/interessi

coinvolti

 transigere e conciliare la controversia

 pagare ed incassare somme, assumere obbligazioni

 sottoscrivere l’accordo conciliativo e tutti i verbali, compreso quello di chiusura della

procedura per mancata partecipazione e di mancato accordo

 in caso di mediazione online, autorizzare la modalità telematica di gestione

dell’incontro, e garantire il rispetto della riservatezza, la non registrazione anche

parziale degli incontri, garantire di essere in possesso di idonea dotazione

tecnologica sia per partecipare sia per sottoscrivere i verbali e l’eventuale accordo

Contrariamente ad alcune opinioni che ritenevano necessaria la forma notarile della

procura, va specificato che nessuna norma lo impone. Ed infatti, l’art. 1392 c.c. dispone

che “la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che

il rappresentante deve concludere”. Nel caso di specie, i verbali e gli accordi assumono la

forma della scrittura privata, pertanto è sufficiente che la procura sia conferita con scrittura

privata, né autentica da terzi, né tantomeno redatta in forma notarile.

La posizione di alcuni Tribunali che ritenevano necessaria la procura notarile come

requisito per considerare assolta la condizione di procedibilità (Tribunale di Velletri,

22.05.2018 “In tema di mediazione, nell’ipotesi di oggettiva impossibilità della parte a

presenziare personalmente all’incontro, come prescritto dall’art.5 del D.Lgs. 4 marzo 2010

  1. 28, ai fini di una valida rappresentanza del difensore che sia nominato quale

procuratore speciale, occorre la procura notarile, che deve essere menzionata nel

processo verbale dell’incontro come fonte dei poteri di detta rappresentanza”) era

minoritaria e ormai superata dalla pronuncia della Cassazione del 2019.

La questione si pone in termini diversi se all’esito della mediazione si raggiunge un

accordo che debba assumere la forma di atto pubblico a pena di nullità, ma tale fattispecie

non è particolarmente frequente, essendo limitata ai casi di atti di donazione, atti costitutivi

di associazioni riconosciute, di società, convenzioni matrimoniali, costituzioni di trust ecc.

Un accordo che contempli ad esempio dei trasferimenti immobiliari, richiede la forma

dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata ai fini della trascrizione, ma potrebbe

essere validamente stipulato anche senza la partecipazione del notaio (art. 1350 c.c. n. 1),

salvo necessità di una successiva autentica ai fini pubblicitari e di opponibilità ai terzi.

In punto di autentica della sottoscrizione della parte apposta sulla procura al proprio

legale, è opportuno rammentare che il potere del difensore di autenticare la sottoscrizione

del cliente è limitato alla procura processuale alle liti (art. 83 c.p.c.) e alla procedura di

negoziazione (D.L. 132 / 2014). Si potrebbe valutare in via ermeneutica la estensibilità

delle norme sulla negoziazione alla disciplina della mediazione, ma data la specialità della

disciplina e la diversità dei due istituti, l’esito di tale tentativo non pare particolarmente

rassicurante, in particolare dal punto di vista dei doveri del mediatore. Dato che il

mediatore è tenuto a verificare, sulla base degli atti, l’identità delle parti, a fini pratici sarà

sempre necessario chiedere che, alla procura sostanziale conferita dalla parte, venga

allegato il documento di identità in corso di validità del delegante e del delegato. Tale

formalità non è necessaria, viceversa, ove gli atti pervengano in formato digitale e siano

debitamente sottoscritti in forma digitale, poiché il controllo potrà avvenire attraverso la

disamina del certificato di firma.

Se la parte sostanziale è una persona giuridica, il legale rappresentante può

pacificamente delegare terzi a partecipare alla mediazione, ma alla procura dovrà essere

allegata copia della visura camerale o di altro documento che dimostri il potere del

delegante.

Maggiori perplessità sorgono nel caso in cui la parte sostanziale sia un condominio,

perché in questa ipotesi la norma prevede la partecipazione dell’Amministratore del

Condominio, previa espressa autorizzazione di delibera assembleare da assumere con la

maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma (art. 71 quater comma 3 disp. att.

c.c.); poiché l’incarico di Amministratore condominiale è qualificato come personale e non

cedibile, la partecipazione di altro soggetto dovrebbe essere stata quantomeno

previamente autorizzata dalla stessa assemblea condominiale che abbia deliberato in

merito alla partecipazione alla procedura di mediazione.

La segreteria dell’organismo potrà informare le parti e fornire la modulistica, ma

resta precipuo e insostituibile compito del mediatore sia esaminare il contenuto della

procura o della delega, sia evidenziare eventuali problematiche che potrebbero ostacolare

l’efficace gestione della procedura, favorendo le condizioni migliori per poter coltivare il

negoziato al fine di ottenere un risultato utile, ma dovrà anche assumere la responsabilità

di attestare la chiusura del procedimento per mancata partecipazione della parte, ove

difetti una idonea rappresentanza.

Firenze, 14/12/2020

A cura di Beatrice Irene Tonelli